O termo erro médico gravita ao derredor do ato técnico-profissional do médico, conquanto também seja utilizado, ainda que, contrariando a tecnicidade jurídica do ramo do direito médico, em situações que se circunscreve apenas aos serviços única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito. De modo que, o que parece ser tecnicamente correto é falar em erro hospitalar.
Posto isso, a expressão erro médico esta atrelava ao ramo da responsabilidade civil do Direito Civil como sendo o instituto que atribui ao médico, ou empresa médica e hospitalar, a responsabilidade por danos causados, por ação ou omissão, negligência ou imprudência, a terceiro paciente ou consumidor.
A cirurgia plástica possui duas espécies:
- A estética; e
- A reparadora.
Para responder a diferença médico-científica entre esses dois tipos de cirurgias, utilizo-me dos ensinamentos do médico cirurgião plástico da Santa Casa de Curitiba, Dr.º Dayson dos Santos, que explica:
“As cirurgias de ordem reparadora tratam de um defeito de ordem funcional, seja uma deformidade, uma cicatriz congênita que atrapalhe a função de um membro ou de uma musculatura, ou seja, que interfira na rotina diária do paciente.”
Dr.º Dayson dos Santos
Para o médico os procedimentos como redução da mama, que causam dor nas costas e problemas de coluna; ou ainda a retirada de pele em regiões que causam assaduras, são muito comuns de serem realizadas. Em todos esses casos, o paciente necessita realizar o procedimento cirúrgico.
Em arremate quanto às cirurgias com cunho estético ele afirma que “elas não apresentam função anatômica, são realizadas com o propósito de melhorar a aparência do paciente”.
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A abdominoplastia e lipoaspiração estão entre os procedimentos estéticos mais procurados entre os(as) pacientes, no Brasil, por consequência despontam igualmente como as principais causas de pedir em processo judicial por erro médico em procedimento estético.
A cirurgia estética ou cosmetológica é campo farto de exemplo de dano estético por erro médico.
Exemplos mais comuns:
- Cicatrizes hipertróficas localizadas nas mamas,
- Queimaduras,
- Deformação e assimetria dos seios decorrente de mamoplastia, lipoaspiração e abdominoplastia.
Pois bem. A cirurgia plástica – como ramo da cirurgia geral – surgiu como especialidade, a partir de 1914, tendo em vista a readaptação funcional dos traumatizados de guerra (Rui Stoco, Tratado de Responsabilidade Civil, 2007, p. 570).
O profissional médico, na área de cirurgia plástica, nos dias atuais, promete um determinado resultado, prevendo, inclusive, com detalhes, esse novo resultado estético procurado. Alguns se utilizam mesmo de programas de computador que projetam a nova imagem (nariz, boca, olhos, seios, nádegas, abdômen etc.), através de montagem, escolhida na tela do computador ou na impressora, para que o cliente decida.
A culpa em sentido amplo (CC, art. 186), o nexo de causalidade e o dano lesivo é jaez da responsabilidade civil do erro médico em procedimento estético – lipoaspiração e abdominoplastia, reparador, ou cirurgia geral, salvo o hospitalar cuja culpa é presumida, tendo em vista o regramento da teoria objetiva (CC, parágrafo único, art. 927. CDC, art. 14, caput), que exige apenas a comprovação da conduta, nexo de causalidade e prejuízo.
Há, contudo, sedimentado na doutrina a exigência da demonstração de omissão da falha do serviço público médico-hospitalar, exceção à teoria objetiva (CF, art. 37, § 6º).
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Certo é que o Código Civil adotou a teoria subjetiva, isto é, calcada na culpa, como condição da obrigação civil do agente indenizar a vítima dos danos – moral, estético e material, a depender do caso concreto. O erro médico em procedimento estético, seja de abdominoplastia ou lipoaspiração, depende da comprovação da culpa em sentido estrito – negligência, prudência ou imperícia – do cirurgião plástico que operara o(a) paciente.
Isso significa afirmar que, a vítima do erro médico em procedimento estético de abdominoplastia, lipoaspiração etc. deverá provar, em processo judicial, uma dessas espécies de culpa em sentido estrito, para fazer jus à reparação civil.
A cirurgia plástica – como ramo da cirurgia geral – subdivide-se em estética e reparadora, frise-se. A natureza da obrigação do médico pode ser de meio ou de resultado. O procedimento estético ou cosmetológico é induvidosamente de resultado, segundo entende a melhor doutrina e jurisprudência dos Tribunais.
A consequência disso é que o médico cirurgião plástico fica obrigado a entregar o resultado contratado, sob pena de responder por perdas e danos em virtude do cometimento do erro médico em procedimento estético. Mas, esse efeito não é automático, haja vista que depende do devido processo legal constitucional, garantindo-se a ampla defesa e o contraditório as partes envolvidas – médico e paciente, na prova da constituição e/ou desconstituição do direito a indenização pelo dano lesivo.
A obrigação de resultados não alcançados no procedimento estético pode configurar erro médico, se presente o dano e demonstrada a culpa do médico, tendo em conta que esta não será desprezada, posto que se aplica a teoria subjetiva, e não a objetiva pelo simples fato de ser de resultado. Esta natureza não transforma a responsabilidade subjetiva (com culpa) em objetiva (sem culpa).
Portanto, com exceção a cirurgia reparadora, a abdominoplastia, lipoaspiração, rinoplastia são consideradas como obrigação de resultados, ou seja, necessário comprovar que o resultado não foi obtido por culpa do médico.
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Cabe enfatizar que diante de um erro grosseiro a culpa é presumida, clara e, portanto, está demonstrada antes da dilação probatória, como, por exemplo, prova técnica pericial.
A categoria médica sustenta que, por ser a medicina uma ciência inexata e o organismo do paciente apresentar reações imprevisíveis, não é de resultado o procedimento estético.
Crítica a esse posicionamento não falta, mormente pelo fato da excessiva propaganda atualmente veiculada e que afirma o sucesso e excelentes resultados das intervenções dessa natureza, inclusive com imagens do “antes e depois” dão a dimensão da expectativa que se causa e sugere resultado.
Não se deslembre que no campo da responsabilidade civil a propaganda exsurge como fato que favorece a pessoa prejudicada pelo insucesso da intervenção e má prestação do serviço, ou mala práxis segundo doutrina espanhola, diz Rui Stoco, 2007, p. 571.
Diz Miguel Kfouri Neto, citado por Stoco, p. 571, que:
“No caso de cirurgia plástica estética ou cosmetológica, que constitui, como visto, obrigação de resultado, a responsabilidade por dano deverá ser apreciada com muito maior rigor.”
Miguel Kfouri Neto
Com aplicação nos dias atuais, entende o STJ que “contratada a realização de cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume obrigação de resultado, sendo obrigado a indenizar pelo não cumprimento da mesma obrigação, tanto pelo dano material quanto pelo dano moral, decorrente de deformidade estética, salvo prova de força maior ou caso fortuito” (STJ – 3ª T. – Resp. – Rel. Dias Trindade – j. 21.06.91 – RSTJ 33/555).
Vê-se, pois que a alegação de que o procedimento estético é de meios é incompatível com propaganda de médicos e clinicas prometendo resultado.
Para melhor compreender o assunto erro médico e procedimento estético, importa tecer algumas considerações sobre o dano estético, físico, cosmetológicoou embelezador propriamente dito. Mas, antes, informa-se que a cirurgia estética também é chamada de embelezadora ou cosmetológica, daí porque derivar dano cosmetológico ou embelezador.
Para Nelson Rosenvald, o conceito de dano moral previsto no texto constitucional não se sustenta mais. Em razão disso, para o autor civilista, o dano extrapatrimonial é o gênero do qual são espécies:
- Dano moral;
- Dano à imagem;
- Dano estético; e
- Dano existencial.
Dano estético é alteração morfológica ou física da pessoa, podendo existir mesmo sem alterações externas. Pode-se dizer também que dano estético é toda ofensa causada aos direitos físicos da pessoa humana, correspondentes à integridade física da pessoa humana, ligados diretamente à pessoa de seu titular, (…), direito à higidez corpórea e ás partes do corpo, protegendo o corpo de qualquer modificação não autorizada.
Assim, o que caracteriza o dano estético não é a concepção subjetiva de enfeamento, mas sim o conceito objetivo – aferível através de perícia médica – de ofensa à integridade física que torna diferente do estado anterior. (Reparação Civil por Danos Morais, Carlos Alberto Bittar, 2015, p. 270, citando Matos, Dano moral e dano estético, 2008, p. 168-169).
O dano estético ganha análise mais rígida pelos juízes em comparação aos danos resultantes de procedimentos em cirurgia geral.
Casuística 1: Dano Estético Interno
“Enfermeiro(a) de hospital privado, durante o procedimento de puncionar um acesso periférico venoso esqueceu um pedaço do jelco dentro da veia braquial do membro superior esquerdo do paciente, causando-lhe “trombose venosa devido ao edema de subcutâneo do braço esquerdo” – dano comprovado através de Exame Doppler Venoso do Membro Superior Esquerdo.”
O material hospitalar se deslocou por dentro da veia do membro causando lesões internas e alteração morfológica, caraterizadas como dano estético interno. Este dano produz ofensa aos direitos físicos do paciente, correspondentes à integridade física e à saúde.
Casuística 2: Dano Estético Externo
“No dia 18 de maio de 2020, no estabelecimento de saúde, o Médico realiza Rinoplastia na estrutura nasal/nariz da paciente, para melhorar apenas a estética ou o visual, pois era grande, causando danos à saúde e estético – conforme contrato de prestação de serviços e relatórios médicos. Ainda, segundo os fatos, a paciente não tinha nenhuma doença pré-existente, como, por exemplo, problemas para respirar. Pelo contrário, a paciente, antes da cirurgia, era saudável.”
Casuística 3: Dano Estético Externo
“Paciente contraiu infecção gravíssima e sepse – bactéria Staphylococcos – na região abdominal, flancos e coxa, onde se realizaram os procedimentos estéticos de prótese mamarias, abdominoplastia e lipoaspiração de abdômen, dorso e coxas.
Consta dos autos que correm em segredo de justiça, que a infecção foi adquirida durante os procedimentos e não pelo organismo da paciente, o resultado não foi entregue pelo réu, os danos não teriam ocorrido, se não fossem realizados os procedimentos, ou seja, os procedimentos cirúrgicos NÃO foram realizados pelo médico de maneira adequada.
A autora ponta como danos estéticos causados pelo ato ilícito do médico as feridas extensas, cicatrizes incompatíveis com os procedimentos estéticos que o réu praticou, manchas e assimetria da pele do abdômen, flancos, coxa esquerda e seios, deixando o corpo da paciente com aspecto deformado”.
Primeiramente, o erro médico nesses procedimentos estéticos (casuísticas 2 e 3) extraem-se dos fatos narrados os quais se atribuem unicamente ao ato técnico-profissional do médico de operar o nariz e região abdominal, flancos e coxa da paciente, sendo irrelevante para fins de responsabilidade subjetiva do médico, o fato de a cirurgia ter sido realizada em clínica ou hospital. Com ressalva, no segundo caso em que se pode constatar erro hospitalar em virtude de falhas no serviço decorrentes da infecção hospitalar.
Relevante categorizar a natureza da obrigação assumida pelo médico, em resultado ou de meios. Todavia, a obrigação de resultados não retira a necessidade de se perquirir a culpa, como dito anteriormente. Ou seja, esta não se presume simplesmente pelo fato de não ter o médico cumprido com o resultado pactuado em contrato, ou em propagandas médicas. Ressalte-se que a existência do erro médico em procedimento estético, seja ela de meios ou de resultados, depende da culpa cristalina do médico.
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Pois bem, após essa individualização de condutas e observação atinente a permanecia da culpa, ainda que diante do não atingimento do resultado, passa-se a verificar o erro médico propriamente dito no procedimento estético.
O que vai diferenciar o procedimento estético do outro, pelo menos do ponto de vista objetivo, é o tipo de cirurgia estética, abdominoplastia ou lipoaspiração, ou suas consequências na esfera estética (física o corporal) do paciente. Isso porque, a culpa no erro médico, independentemente do procedimento estético, continua sendo o elemento base da responsabilidade civil do agente, sem a qual não há que se falar em obrigação civil do médico indenizar a vítima do erro médico em procedimento estético.
De outro modo, cabe enfatizar, em ambos os casos, notadamente nos de procedimentos estéticos, deve-se comprovar a conduta por ato ilícito perpetrado por negligência, imprudência ou imperícia do médico, o nexo de causalidade e o dano lesivo, sem o qual o ato ilícito não assume relevância no campo da responsabilidade civil.
Ressalte-se, porém, que a paciente, no segundo e terceiro casos, pessoa saudável sem doença pré-existente optou por submeter-se a procedimento estético de rinoplastia, abdominoplastia e lipoaspiração apenas por vaidade, ou seja, mero embelezamento da anatomia e curvas do corpo.
Assim, é inadmissível que o (a) paciente saudável que apenas deseja melhorar sua aparência física fica com aspecto pior, após o procedimento estético, não se alcançado o resultado que constituía a própria razão de ser do contrato. Tudo indica, no caso concreto, desembocar no erro médico em procedimento estético.
Em que pese o juiz não estar vinculado ao laudo pericial de perito nomeado pelo juízo para formar o convencimento, essa prova técnica, em matéria de erro médico em procedimento estético tem ganhando contorno decisivo na verificação do erro médico, por corolário resolvendo a questão jurídica de o médico não ter agido conforme a melhor técnica médica em cirurgia plástica.
Para fins de pedido indenizatório, a vítima pode requerer no bojo da Petição Inicial reparação de dano moral e compensação de dano estético, tendo em vista as alterações morfológicas no corpo e nariz, causadas por ato humano culposo do profissional médico. Nesse sentido, Súmula 387 do STJ: “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.”
Enfim, para a configuração do erro médico em procedimento estético – rinoplastia, abdominoplastia, lipoaspiração, lifting etc. –, imprescindível comprovação da culpa em sentido amplo do médico, relação de causalidade e o dano estético (CC, art. 186), para surgir a responsabilidade civil do médico ou empresa médica de indenizar o paciente (CC, art. 927).
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Galvão & Silva Advocacia
Artigo escrito por advogados especialistas do escritório Galvão & Silva Advocacia. Inscrita no CNPJ 22.889.244/0001-00 e Registro OAB/DF 2609/15. Conheça nossos autores.
